Un nuevo paso contra la corrupción internacional: La Foreign Extorsion Prevention Act

Hasta ahora, uno de los grandes temores de las empresas que operan internacionalmente de forma descentralizada tenía un foco muy particular: la Foreign Corrupt Practices Act estadounidense de 1977 (en adelante, “FCPA”).

Cuando las empresas se acercan a territorio americano y comienza a resonar la FCPA, hablando mal y pronto, muchas se echan a temblar.

No es este el momento de hablar y explicar en detalle la FCPA, y el porqué de su temor hacia ella. En líneas generales, esta ley trata de evitar que empresas estadounidenses -o que tengan “relación” con aquellas- corrompan la imparcialidad de funcionarios públicos fuera de territorio norteamericano, y, con ello, se alterare la competencia (existe una discusión académica muy bonita sobre los pilares de protección de la FCPA y lo que hay detrás de ella, protección de la “competencia internacional” vs. la imparcialidad de la función pública).

Pues bien, muy recientemente -mes de agosto pasado-, se introdujo un debate formal en la cámara baja del Congreso de los Estados Unidos, una enmienda al título 18 del United States Code[1], que, y a diferencia de la anterior ley citada, que se fijaba en el comportamiento de las empresas, esta centra su atención en el funcionario extranjero que solicita y/o se deja sobornar: la Foreign Extorsión Prevention Act (en adelante, “FEPA”).

Así, se configuraría la otra cara de la moneda que permitiría a los estadounidenses, comandados por el D.O.J (Departament of Justice) y la S.E.C (Securities and Exchange Commission), matar dos pájaros de un tiro.

El supuesto hipotético se configuraría de la siguiente manera: a) tú, empresa que puedes vértelas ante mí y enfrentarte a multas que van a hacer temblar la estabilidad financiera y la operativa de tus actividades, vas a tener que “confesar tus crímenes” y decirme a quién has pagado y/o te ha pedido un soborno si quieres evitar que vaya con todo; b) a partir de ahora, además, voy a investigar a esa tercera persona –bribe demander-, perseguirla y, si hace falta, condenarla.

“Whoever, being a foreign official or person selected to be a foreign official, otherwise than as provided by law for the proper discharge of official duty, directly or indirectly, corruptly demands, seeks, receives, accepts, or agrees to receive or accept anything of value personally or for any other person or entity, in return for—

 (1) being influenced in the performance of any official act; or

(2) being induced to do or omit to do any act in violation of the official duty of such official or person,

shall be fined under this title or imprisoned for not more than two years or both.”

–FEPA-

Es también destacable que, analizando las diferentes conductas que caen en el saco de la FCPA y la FEPA, pudiera resultar que la primera abarque un campo más amplio de protección o, dicho de otra forma, la conducta que persigue la FEPA es más concreta y restringida:

“(…) influencing any act or decision of such foreign official in his official capacity, (ii) inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage; or

inducing such foreign official to use his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality,

in order to assist such issuer in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person.”

–FCPA-

Parece ser que se atiende a estándares de responsabilidad diferentes, en cuanto que, official capacity y lawful duty (FCPA) vs. official duty y official act (FEPA), no son lo mismo. La capacidad de decisión que se deriva o pueda derivarse de la “función/capacidad pública” en este caso, es mucho más amplia, o, si se prefiere, recoge más conductas, de la que se deriva del deber en concreto que afecta a la función específica -competencia- que se desempeña, por no hablar de las restricciones en torno a lo que debe entenderse por “acto oficial”.

A mayores, tampoco queda claro que ocurre si el bribe demander solicita un pago de facilitación[1], que, a priori, tampoco parece encuadrarse bajo el paraguas de conductas de la FEPA.

Por otro lado, preguntas relacionadas con la soberanía de los estados, extraterritorialidad, justicia universal, etc. vuelven a salir a la palestra y a plantear grandes problemas. Aquí, la prohibición del double jeopardy o non bis in idem -nadie puede ser castigado dos veces por la misma infracción, nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos- y la presumption against extraterritoriality cobran extremada relevancia y entrañan un gran reto a resolver.

Conforme vaya avanzando la tramitación de la enmienda, trataré de ahondar sobre estos temas en publicaciones posteriores.

https://www.csce.gov/sites/helsinkicommission.house.gov/files/FEPA_FINAL.pdf

[1] La OECD (en la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de 1997) en relación con los pagos de facilitación determinó que “estos no constituyen pagos hechos para obtener o quedarse con negocios o con otra ventaja indebida (…) y, por consiguiente, tampoco son un delito”.  Aunque matiza y explica que, “esos pagos que en algunos países se hacen para inducir a los servidores públicos a cumplir con sus funciones, como expedir licencias o permisos, en general son ilegales en el país extranjero en cuestión. Los demás países pueden y deben atacar este fenómeno corrosivo mediante otros recursos, como el apoyo a los programas de buena gobernanza. Sin embargo, la tipificación como delito por parte de otros países no parece una medida complementaria práctica ni eficaz”.

A su vez, encomendaba a los países miembros la tarea de “alentar a las empresas para que prohíban o se opongan al uso de pagos de facilitación en los controles internos de la compañía, las medidas o programas de ética y cumplimiento; al reconocer que los pagos de ese tipo en general son ilegales en los países donde se hacen, y en todos los casos deben justificarse con precisión en los registros financieros y en los libros contables de esas empresas”.

[1] No es una enmienda directa a la FCPA, sino al Título 18 del United States Code; Part I. Crimes; Chapter 11. Bribery, Graft, and Conflicts of Interest; Section 201. Bribery of Public Officials and Witnesses.

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