Las periciales de compliance en procedimientos penales
El pasado 26 de noviembre dio comienzo la vista oral del proceso penal contra la antigua cúpula de Bankia, en relación con el fraude a los inversores que supuestamente se desprende de la información financiera publicitada en la salida a Bolsa de dicha entidad. Entre las personas jurídicas acusadas se encuentra la auditora DELOITTE S.L. Dicha entidad anunció en su escrito de defensa la aportación de un informe pericial sobre la eficacia de su sistema de cumplimiento normativo y su grado de implementación. Este anuncio provocó en los operadores jurídicos una inusitada expectación por dos motivos:
- Era la primera vez que se anunciaba una pericial de estas características en un macro-procedimiento penal en España.
- Suponía una prueba de la defensa en fase de juicio oral por parte de una persona jurídica que solicitaba la absolución respecto de su “delito propio” sobre la base de un sistema de gestión de Compliance eficaz
A expensas de la resolución de las cuestiones previas, es previsible la ratificación de informe por parte de su autor, en la primavera del año 2019. El tiempo situará la relevancia de este informe – quizás el primero de muchos… – con el valor y trascendencia que proceda. Pero, una vez examinado, no he podido resistirme a exponer algunas reflexiones. Espero que sean compartidas o discutidas por aquellos que, desde hace ya algunos años, hemos visto crecer y tomar forma a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país. Lo primero que me ha llamado la atención del informe es el exhaustivo manejo de material documental que anexa y la declaración de principios que entraña su objeto (sic): …consiste en emitir un juicio experto del Sistema de Cumplimiento Normativo (compliance) {SCN} que se encontraba vigente en la organización DELOITTE en el año 2011. No se abordan, por tanto, ni cuestiones jurídicas, ni cuestiones de auditoría. Se centra, única y exclusivamente, en la efectiva existencia de dicho Sistema durante dicho periodo temporal y en su grado de implementación. Cito expresamente dicha declaración de principios porque el documento en cuestión se centra en el sistema de gestión del cumplimiento, tanto como objetivo de mecanismo de control (con especial foco de examen en la actividad de auditoria de la firma) como en la existencia – allá por el 2011 – de una cultura de cumplimiento en el seno de la organización. Y partiendo de lo anterior, la pericia discurre de forma muy rigurosa bajo dos premisas claras:
- Fijar su examen en el cumplimiento (compliance) no sólo como medio preventivo de un delito concreto sino como prueba de la existencia de un sistema de gestión del cumplimiento que abarcase todas las actividades de la empresa.
La pericia ha tenido la habilidad – creo que deliberadamente – de huir de alusiones concretas al artículo 31bis) de nuestro código penal, construyendo su pericia sobre el sistema de cumplimiento de Deloitte en el año 2011. En mi opinión, es una cuestión de capital importancia para la defensa de la auditora, máxime cuando el destino ha querido que apenas una semana después de su presentación, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional inadmitiera como pericial un documento que alaba las bondades de un manual de compliance de una entidad imputada en otro procedimiento al amparo del artículo 31 bis del Código Penal. ¿Porqué? Por tratarse de un dictamen jurídico y no de una pericia, en palabras del propio juez instructor. (…el objeto del documento que se presentó por la parte es lo que parece que es y lo que el propio documento dice que es, una opinión experta, de naturaleza pericial, con un carácter estrictamente jurídico.).
- Utilizar para elaborar el informe pericial una herramienta (la herramienta) para filtrar y transponer toda la información y el “trabajo de campo”: la ISO 19600. No la UNE 19601 sino el estándar internacional para sistemas de gestión del cumplimiento (incluido por supuesto el cumplimiento de la legalidad que dimana del Código Penal).
¿Cómo se puede examinar y determinar la eficacia o idoneidad del sistema de prevención de riesgos o incumplimientos para hechos acaecidos hace más de ocho años? ¿Cómo se transpone esa fotografía bajo el prisma actual?.
Otras disciplinas y ciencias en los ámbitos de la biología, antropología o investigación, aplican las técnicas más modernas para extraer información, datos y conclusiones sobre objetos, restos y vestigios muy antiguos. De igual forma, el informe pericial ha identificado las recomendaciones, requisitos y directrices que desde el año 2016 son comúnmente aceptados por la comunidad internacional (ISO 19600). Con la norma en la mano y a lo largo de sus más de 100 páginas, la pericial se centra en identificar dónde podemos reconocer el liderazgo, la planificación, la implementación, el contexto de la organización….en el sistema vigente en Deloitte en el año 2011.
Personalmente no sabía cómo se enfocaría por parte de una persona jurídica su defensa en Juicio Oral. Una vez revisada la pericial, creo que este enfoque era el único posible para poder extraer conclusiones válidas acerca de la eficacia e idoneidad de un sistema de cumplimiento.
No sé si dichas conclusiones serán compartidas por el Tribunal y si se verán corroboradas en la fase probatoria, pero desde luego es la única referencia posible para poder aterrizar lo que había entonces con lo que debería haber a día de hoy y con los actuales criterios en materia de compliance…
La prueba pericial sobre la eficacia e idoneidad de un sistema de gestión de compliance, en las manos correctas, con el enfoque adoptado y en un procedimiento con repercusión jurídica y mediática como es el “Caso Bankia”, va a marcar un camino en la defensa de los delitos corporativos y la validez de los sistemas de cumplimiento. Al tiempo.
Probablemente, los Jueces se apoyarán en dictámenes y pericias a la hora de valorar los sistemas de cumplimiento, como anunció el Magistrado de la Audiencia Nacional – D. Eloy Velasco – en el reciente Congreso Nacional de Compliance organizado por Thomson/Reuters. Y ciertamente exigirán -con mayor o menor rigor- que estos sistemas encajen como un guante en las actividades y procesos de las empresas acusadas. En el supuesto que nos ocupa, se cumplen a mi juicio estos criterios y si el guante encaja…
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