La protección internacional contra la corrupción en la era del Compliance
Uno de los grandes errores que las empresas suelen cometer, grandes y pequeñas sin distinción, es abordar la protección ante la corrupción -entendida en sentido amplio- acometiendo únicamente medidas que tienen su base en nuestro Código Penal.
No estamos solos en el universo, frase cliché que, en el mundo del compliance, cobra una extremada relevancia. La corrupción es transnacional. Es un hecho que no podemos obviar.
Las medidas tendentes a evitar las prácticas corruptas en el seno de la empresa deben de abandonar una concepción estrictamente limitada y relacionada únicamente con la Administración Pública. Prueba de ello lo encontramos en la actual ubicación de los artículos 286.bis y siguientes (Capítulo XI, De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, Sección 4ª, Delitos de corrupción en los negocios), estableciéndose una protección un modelo puro de competencia -esta parece ser la interpretación a la que tiende la doctrina y jurisprudencia al eliminarse expresamente de la redacción de la conducta típica del 286 bis. “incumpliendo sus obligaciones”-, además de la imparcialidad de los funcionarios públicos en el caso del art. 286 ter. (carácter pluriofensivo).
Sentado lo anterior, la evolución de los diferentes tratados y convenios internacionales que tratan acabar con la corrupción busca dotar de herramientas a los estados que les permitan perseguir la corrupción hasta el infinito y más allá, sin importar que se abandonen las fronteras del nacionales (debemos destacar la cooperación entre estados en este punto).
Así las cosas, como muestra de esta transaccionalidad, presentamos el peculiar caso del grupo alemán Fresenius -cuya matriz está radicada en Hamburgo-. Este acabó viéndoselas ante la FCPA (Foreign Corrupt Pratices Act de 1977), el DOJ y la SEC (para que se entienda, los homólogos norteamericanos de nuestra Fiscalía y CNMV respectivamente) por, y entre otras prácticas corruptas, el “soborno” a través de su filial española de médicos y funcionarios públicos de reputados hospitales que todos nosotros conocemos.
El grupo acude ante las autoridades estadounidenses y acabó pagando una multa total de 231 millones de dólares (la multa penal fue de 84.7 millones de dólares), buscando demostrar ante la SEC que eran cumplidores, que “se han portado bien” y evitar así finalmente que la SEC decidiese acudir a los tribunales.
¿Qué ocurre con la filial española? ¿dónde está el 31.bis de nuestro Código Penal?, ¿qué pasa con el programa de cumplimento y sus efectos de atenuación o exención de la pena? ¿el tipo objetivo y subjetivo del delito? ¿qué se prueba? Nada. Nada de esto importa.
A grandes rasgos, la FCPA establece un sistema de responsabilidad penal, civil y administrativa objetivo.
Hasta aquí, podríamos pensar, ¿con qué criterio vienen las autoridades estadounidenses a investigar a una empresa en España? En líneas muy generales y resumidas, son tres criterios no acumulativos los que determinan el ámbito aplicación de la FCPA:
- Que se cotice en la bolsa Norte Americana.
- Que sea una empresa nacional de Norte América (o filial con presencia allí).
- Que exista una cierta conexión con territorio estadounidense (e.g. los servidores de correo a través de los que se manda un email con el que se pretende sobornar estén radicados en Norte América, una de las reuniones que busca cerrar una operación de soborno se celebre en Norte América, etc.).
Con estas reflexiones no se quiere asustar a nadie, y muchas veces se ha empleado un lenguaje exagerado. Esto no quita que no debamos tener cuidado y abordar la protección de la corrupción en nuestras empresas con miras más allá de nuestro Código Penal (FCPA, UKBA …).
Álvaro Tejada Plana
