El traslado de la responsabilidad penal en la persona jurídica

De inicio, la regulación respecto del traslado de la responsabilidad penal en la persona jurídica se contiene en el art. 130.2 CP (1)

Incluyendo referencias expresas a:
• Operaciones de M&A
• Disolución encubierta de la persona jurídica

No da respuesta, sin embargo, a aquellos supuestos en que se procede a la disolución de la empresa o se encuentra inmersa en un procedimiento concursal. Tampoco se contiene en el citado precepto respuesta alguna respecto de una posible compraventa de la empresa. (2)

Siendo esta una cuestión apenas regulada por el legislador, se deja en manos del criterio jurisprudencial la aplicación de la responsabilidad penal en estas cuestiones. Cabe destacar, sin embargo, la limitación en el traslado de la responsabilidad acorde con la proporcionalidad entre la persona jurídica de la que se parte y la que resulta tras la operación societaria que se haya llevado a cabo. (3)

Concretamente, se valora en el art. 130.2 CP “ el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”. No cabe imponer responsabilidad a la entidad resultante si no persiste
aquella en que se gestó y sirvió como instrumento para cometer el delito. (4)

De mayor complejidad resultan aquellos supuestos en que la persona jurídica modifica su estructura una vez se encuentra inmersa en el proceso penal (5).  Clave resulta aquí el ánimo de eludir las responsabilidades penales o civiles derivadas del delito de las entidades resultantes (6).

En este sentido y desde una perspectiva de compliance, la tendencia en Europa es la de valorar la posible transferencia de responsabilidad penal en función del sistema de cumplimiento normativo implementado en la entidad, así como la colaboración y “buena voluntad” de ésta
durante la investigación judicial. Sin embargo, parece que la tendencia en nuestro país es la de atenuar – y no tanto extinguir-, la responsabilidad penal de la empresa a través de la evaluación el programa de compliance.

No cabe contemplar la transferencia de responsabilidad de forma automática (7), lo que supondría supone una clara vulneración del principio de culpabilidad, por cuanto a las personas jurídicas les corresponden los mismos derechos y garantías que amparan a las personas físicas (8).
En resumidas cuentas, podemos delimitar como elementos definitorios de este traslado de responsabilidad (9):

• Proporción e identidad entre la empresa originaria y la resultante
• Existencia de indicadores de las medidas de diligencia debida llevadas a cabo por la organización
• Implementación y mantenimiento de un sistema de cumplimiento normativo real,eficaz, eficiente y vivo en el tiempo

Surge aquí la problemática añadida en los casos en que se detecte la existencia de irregularidades que buscan amparo en un “make up compliance program” y en la propia operación de M&A. Retornamos aquí a la idea de la existencia de una cultura de cumplimiento real y palpable en la organización como uno de los elementos determinante para evitar la transferencia de la responsabilidad penal.

Por Nerea Cives

1 “La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que  se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad  o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica  en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue  la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo  caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad  económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante  de todos ellos”. 

2 Especialmente relevante resulta esta cuestión en aquellos supuestos en que se lleva a cabo el proceso de liquidación  de la sociedad antes del inicio de un proceso penal en que pudiera devenir en responsable de algún ilícito y que podría  calificarse como una insolvencia punible o frustración en la ejecución. 

3 Materia ampliamente tratada en el ámbito administrativo, laboral, civil y mercantil, en que se  “extiende” o “deriva dicha responsabilidad. 

4 No cabe imponer responsabilidad a la entidad resultante por delitos en cuya ejecución no haya participado. Tampoco  a través de una “responsabilidad por atribución”, en la línea de los criterios de “strict liability”. Debe por tanto  demostrarse, además del delito, el injusto de la persona jurídica o también llamado “defecto de organización” o el  «estado de descontrol». 

AAN 246/2019, de 30 de abril: “La Circular FGE 1/2011, también establece ciertos criterios en aras a evitar que  interpretación automática de los preceptos que regulan el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas,  conduzca a una responsabilidad objetiva, parámetros que deben extenderse sin duda a la trasmisión de la  responsabilidad penal que el artículo 130.2 CP conlleva. Así, confirma la idea de que «el precepto trata de evitar la  elusión de la responsabilidad penal por medio de operaciones de transformación, fusión, absorción o escisión». La  transferencia de responsabilidad en los supuestos en los que se persiga eludir fraudulentamente las mismas, no sólo  resulta lógico, sino que además, es ajustado a derecho, puesto que la entidad sucesora habrá participado, en cierto  modo, en la causación culpable del ilícito que genere tales responsabilidades; participación que, deberá quedar  debidamente acreditada, ya que de lo contrario, ello produciría una quiebra ineludible del principio de presunción de  inocencia.” 

ex art. 120.4 CP y no contemplamos aquí los supuestos en que la persona jurídica haya sido mero instrumento para la comisión del delito.

5 AAN 246/2019, de 30 de abril: “Si bien es cierto que, ninguna norma, o criterio jurisprudencial, permite por el momento, hablar de la existencia de una excusa absolutoria para la entidad absorbente por la responsabilidad penal en que hubiere podido incurrir la entidad absorbida, sino todo lo contrario al amparo del artículo 130.2 CP., es necesario, llevar a cabo una interpretación del precepto acorde con la normativa constitucional y con los principios básicos del Derecho penal; por ello, quizás, el legislador debió matizar la redacción del citado precepto, a fin de
delimitar la transmisión de la responsabilidad penal entre las entidades partícipes de la operación societaria de que se trate, a los supuestos de fraude o similares, en los que la misma se lleva a cabo con la finalidad de eludir las responsabilidades penales o civiles derivadas del delito de las entidades sucedidas, en los que sea posible afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos pertinentes en la persona jurídica que responda en última instancia; o introducir otro tipo de elementos moduladores de tal transferencia, en evitación de situaciones como las que nos
ocupa”.

6 No podemos dejar de mencionar la importancia en estos supuestos de la imposición de medidas cautelares. Especialmente destacable resulta la intervención de la persona jurídica acordad judicialmente y las miras a la implantación de una cultura de cumplimiento normativo en la organización, en la línea de los DPA/Deferred Prosecution Agreement existentes en Derecho comparado.

7 STC 59/2008, de 14 de mayo.
8 STC 59/2008, de 14 de mayo
9 AAN 246/2019, de 30 de abril.

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