Discrepancias entre operadores jurídicos sobre la responsabilidad penal de las empresas

La reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (St. 154/2016 de 29 de febrero de 2016) ha suscitado la primera discrepancia entre operadores jurídicos en torno a la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica.

El propio concepto jurídico de atribuir a una persona jurídica una responsabilidad propia y autónoma ya nació en el año 2010 rodeada de polémica y disconformidad de la que hasta ahora se había hecho eco la doctrina hasta la publicación de la Circular de la Fiscalía (1/2016) y la inmediata resolución del Alto Tribunal que en la segunda ocasión que ha tenido para pronunciarse sobre tan novedoso tema, ha aprovechado “obiter dicta” para disentir del criterio sostenido por la Fiscalía y marcar su propio camino en cuanto a los criterios de imputación de responsabilidad penal a una organización o empresa.

Pero incluso en el seno del propio Tribunal, es discrepante el criterio como se ha plasmado en el voto particular signado por siete de los quince magistrados que componen el pleno. Esto significa que todavía cabe esperar nuevas modificaciones y correcciones, tantas como sean necesarias para unificar y pacificar a todos los magistrados y poder consolidar un cuerpo de jurisprudencia en torno a tan novedoso tema.

La Fiscalía ha sostenido, sin entrar aquí en tecnicismos ni teorías jurídicas, que la imputación de la responsabilidad penal de la empresa tendrá su base en la asunción del hecho ajeno, esto es que, probada la comisión del delito por una persona física en el seno de la organización, la responsabilidad penal de ésta queda ab initio establecida por lo que se denomina en el argot jurídico como heteroresponsabilidad, entroncado con la responsabilidad vicarial que deriva del hecho cometido por una persona que pertenece a la organización y/o está bajo el manto de dirección, supervisión y control de la propia persona jurídica.

Si bien la Fiscalía se presta a admitir que en algunos supuestos, tales como la imposibilidad de imputar el delito a persona física concreta, puede desplazarse el debate a la responsabilidad propia o autónoma de la empresa, no admite que pueda entenderse que la responsabilidad de ésta sea independiente y que por tanto deba ser objeto de prueba con carácter independiente de la que competa para poder acusar y condenar al autor material (persona física) del delito investigado.

Lo que a mi entender subyace en esta postura es poder facilitar la labor investigadora de la propia Fiscalía cuando, probando la responsabilidad penal del autor material del delito, no debe emplearse a fondo en probar a su vez la de la empresa u organización en cuyo beneficio-directo o indirecto-se ha cometido el delito. Es decir, según la Fiscalía, probando la culpa del autor físico, extendemos de forma automática la autoría penal a la empresa, siendo la existencia de planes de Compliance o modelos de organización y control extremos que operarían como eximentes y cuya acreditación, como ocurre en cualquier supuesto de defensa penal, será objeto de acreditación por quien lo invoca.

Sin embargo, ocurre que el propio legislador, en la redacción del propio artículo 31 bis y siguientes, desliga la atribución de responsabilidad entre el autor material físico y la persona jurídica en diversos pasajes del articulado, cuando por ejemplo permite atribuir de forma automática la responsabilidad penal de la empresa aún en los supuestos en que se desconozca al autor material o sea imposible (caso de muerte o imposibilidad de identificación…) imputarle la comisión del delito. Tampoco abona la teoría de la responsabilidad por hecho ajeno la circunstancia de que las eximentes para la persona física y la jurídica no sean comunicantes en ninguna de las circunstancias o que la propia existencia de beneficio para ésta última sea un elemento objetivo exclusivo su imputación.

La sentencia del Supremo, establece que la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en los términos sostenidos por la Fiscalía podría derivar en la imputación objetiva de responsabilidad penal, sin cabida en nuestro sistema jurídico. La propia sentencia indica que… de ello se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada a , para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión.

Pero esta afirmación y el posicionamiento del Supremo en torno a la responsabilidad propia y autónoma de la persona jurídica, basado en su “déficit organizativo” y la ausencia de controles, no es compartida por todos, o más bien, por casi la mitad de los magistrados que componen el Pleno de la Sala.

Así, se inserta en la propia sentencia un voto particular suscrito por siete de los quince magistrados y donde se cuestiona que se traslade a la acusación la tarea de probar la responsabilidad penal de la persona jurídica basado en la inexistencia de medidas de control que hayan facilitado la comisión del delito en su beneficio. Esto supone, según el voto particular, privilegiar de forma injustificada a las empresas por cuanto que la prueba negativa de no existencia de medidas de control supone una carga que puede dar lugar a impunidades injustificadas y que contradicen la propia literalidad del artículo 31 bis de nuestro Código Penal.

Es decir, la persona jurídica es responsable cuando los integrantes de la misma, divididos en dos categorías (legales representantes…-subordinados) comenten el delito en su beneficio directo o indirecto, surtiendo los efectos exoneradores de su responsabilidad por vía de la “eximente”, probar por parte de ésta la existencia de modelos de gestión y control. En este caso es la empresa investigada que deberá, asumiendo la existencia de responsabilidad penal, evitar las consecuencias punitivas acreditando la existencia de controles y medidas y, en otro plano más global y no exento de opiniones diversas, la existencia de una “cultura de cumplimiento” que pueda demostrar que la comisión del delito concreto es un accidente y no una consecuencia de la falta de control.

El voto particular estima, a mi entender con bastante fundamento, que hacer de la cultura de cumplimiento un elemento objetivo del tipo penal que afecta exclusivamente a la persona jurídica supone una indefinición que generará mucha inseguridad jurídica, especialmente en la investigación, acusación y probanza de la responsabilidad penal de las empresas en nuestro país.

En definitiva, no está claro y asentado el concepto de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica y los elementos que componente el tipo penal que se le imputará a ésta por cuanto que la existencia o no de mecanismos de control para la evitación o prevención del delito en cuestión y la acreditación de su existencia real, así como la de una verdadera cultura de cumplimiento, están a caballo, todavía, entre la exención de responsabilidad (previa aceptación de su responsabilidad) o la atipicidad de su conducta al no darse los elementos del tipo penal y/o no ser probado por la acusación.

Es sin duda un debate técnico y jurídico que está por resolver en futuras resoluciones pero a efectos prácticos, las empresas investigadas querrán, a toda costa, evitar tener que enfrentarse al propio juicio oral y a la prueba por su parte de la eximente (existencia de controles específicos contra el delito) zanjando su condición de investigados en las fases previas a la trasformación de la causa y posteriores consecuencias reputacionales.

Como en todas las novelas inconclusas, continuará…


Iñigo Gomez Berruezo
Director General de Gobercom