Comentario a la guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su GUÍA DE  PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN RELACIÓN CON LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA1, ha  tenido la ocasión de pronunciarse sobre la eficacia de los programas de cumplimiento normativo en esta materia.

Tal y como se indica en la propia Guía, la relación sinérgica entre los programas de cumplimiento  y las normas de defensa de la competencia, se desprende de los siguientes hitos normativos:

• Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen  al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo  2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 20142(LCSP) 
• Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia3(LDC) 
• Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019,  relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de  la Unión4(Directiva Whistleblowing) 

Por cuanto respecta a los programas existentes ex ante 5, destaca la existencia de controles  internos que detectan conductas anticompetitivas6y que se reputan en muchas casos  insuficientes o poco efectivos para atenuar la responsabilidad de aquellas personas jurídicas  objeto de imputación.

Mejores resultados muestra la evaluación de los programas de cumplimiento ex post,  reflejándose, ahora sí, la voluntad cumplidora de la empresa y desembocando, por tanto, en un  impacto moderador de la sanción.7

La efectividad de un programa de cumplimiento se desprende de la existencia de los siguientes  indicadores:

• Compromiso de cumplimiento trasladado a la toma de decisiones
• Implicación del conjunto de trabajadores de la empresa en relación con actividades que  restrinjan la competencia
• Existencia y comunicación suficientes de políticas empresariales como manifestación de  una cultura de trabajo respetuosa con el compliance.
• Controles preventivos y reactivos ante este tipo de conductas, entre los que, sin lugar a  dudas, destaca la efectividad de los programas de denuncia.

Destaca la propia Guía, de forma más concreta, una serie de criterios derivados de aquellos  incluidos en la Guía Práctica de Autodiagnóstico y Reporting en Cumplimento Normativo,  Gobierno Corporativo y Prevención de la Corrupción elaborada por Transparencia Internacional  España8:

1. Implicación de los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa B. Formación eficaz 
2. Existencia de un canal de denuncias 
3. Independencia y autonomía del responsable de diseño y control de las políticas de  cumplimiento 
4. Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control F. Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la  detección de infracciones 
5. Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz 

Pese a reconocerse la utilidad de contar con un programa de cumplimiento en las  organizaciones, destaca que su mera existencia no significará una atenuación de la  responsabilidad penal. Señala, en esta línea, la necesidad de que los indicadores mencionados  supra, sean evaluados en atención al caso concreto y, especialmente, en relación con dos  criterios:

• Nivel de exposición real o potencial a los riesgos derivados de la infracción de las normas  de defensa de la competencia
• Recursos disponibles en la empresa

Para los programas de cumplimiento ex ante, se trata, en todo caso, de corroborar una  colaboración “activa y eficaz” desde el momento que se inicia la investigación por parte de la  CNMC.

Asimismo, en el caso de detectarse una infracción de las normas de competencia, podrá tomarse  en consideración, a efectos de atenuar la responsabilidad:

• El reconocimiento de los hechos detectados 
• La terminación inmediata de la conducta 
• La adopción de decisiones que remedien los perjuicios de la misma para la competencia  de forma rápida y voluntaria desde el inicio de la investigación 

Por cuanto respecta a los programas de cumplimiento ex post, cabe la posibilidad de aportar a  la Dirección de Competencia un proyecto de diseño o mejora del programa de cumplimiento, de  manera previa a la notificación de la propuesta de resolución. Por último, resulta preceptivo aportar una declaración de los representantes legales de la empresa certificando la  implementación de tales programas.

Procede en este punto señalar someramente las consecuencias derivadas de la existencia de un  programa de cumplimiento eficaz:

• Beneficios derivados del programa de clemencia9
• Modulación de la sanción
• Atenuación de su responsabilidad en la infracción, a los efectos oportunos • Extensión de la declaración de eficacia del programa de cumplimiento en otros  procedimientos administrativos10.

Por último, se refieren una serie de indicadores que acreditan la eficacia de un programa de  cumplimiento:

• Implicación de los órganos de administración y de los principales directivos de la empresa • Formación eficaz 
• Existencia de un canal de denuncias anónimo 
• Independencia del responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento • Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control • Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la  detección de infracciones 
• Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz 

Como se desprende esta Guía, la promoción de la competencia ha de encontrarse basada en la  implementación y mantenimiento de los programas de corporate compliance -incluyendo la  prevención, detección temprana y la gestión de riesgos11- por mor de un férreo cumplimiento  de la normativa de aplicación.

Clave resulta este asunto en el caso de la competencia, en tanto que las conductas incumplidoras  plantean una superior carga nociva y afectan al bienestar del conjunto de la sociedad.

1 Disponible en:
https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/Normativas_guias/202006_G uia_Compliance_FINAL.pdf 2 Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2017-12902. 

3 Prohibición de contratar con las administraciones públicas del empresario sancionado por infracciones  graves. Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-12946 4 Disponible en: https://www.boe.es/doue/2019/305/L00017-00056.pdf 

5 Entre otras, resoluciones de la CNMC de 23 de julio de 2015, expt. S/0482/13, Fabricantes de  Automóviles o de 1 de octubre de 2019, expt. S/DC/0612/17, Montaje y Mantenimiento Industrial.  Disponibles en:
https://www.cnmc.es/expedientes/s048213
https://www.cnmc.es/expedientes/sdc061217 

6 Posibilidad de recurrir a los programas de clemencia, tal y como recogen los arts. 65 Y 66 LDC. Disponible  para aquellas infracciones tipificadas como muy graves, como el caso de los cárteles, enunciando: “La  CNMC considera que la puesta en conocimiento de la autoridad de dicho cártel o su colaboración a través  del programa de clemencia conforme a la 14 establecido en los artículos 65 y 66 de la LDC constituye la  evidencia del compromiso de la empresa con el cumplimiento de las normas de defensa de la competencia,  pudiendo ser considerada a los efectos de atenuar su responsabilidad, tal y como establece la LDC”. 

7 En concreto el art. 71.1.b). Ver las Resoluciones de 8 de junio de 2017, expt. S/DC/0557/15, Nokia; de  26 de julio de 2018, expt. S/DC/0565/15, Licitaciones informáticas. Disponibles en:
https://www.cnmc.es/expedientes/sdc055715
https://www.cnmc.es/expedientes/sdc056515

8 Disponible en:
https://arguide.cnmc.es1

9 Previsto en los artículos 65 y 66 de la LDC. 

10 Procedimientos ante la Junta Consultiva de Contratación a los efectos del artículo 72.5 de la LCSP. 11 Es, desde hace cuatro años, tomado en consideración por la CNMC, en los conocidos como “diálogos  de compliance”.

Por Nerea Cives