Canal de denuncias e investigaciones internas. “directiva whistleblowing”.

Este tipo de procedimientos tienen habitualmente su origen en una denuncia o sospecha fundada por parte de trabajadores, directivos, colaboradores, proveedores o los propios clientes (“lanceurs d’alerte” en la Ley Sapin II o “whistleblowers” en la FCPA).

Ya el propio art. 31 bis del Código Penal recoge la obligación de “informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y la observancia del modelo de prevención”.

Concretamente, respecto del canal de denuncias, las propias empresas:

“Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”.

Más aún, determina la necesidad de parametrizar un sistema disciplinario en el ámbito empresarial:

“Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”

En aras de regir este proceso y garantizar que no se trate -bajo ningún concepto-de un procedimiento inquisitorio, hemos de considerar ciertas directrices que pueden resultar de utilidad en tanto que inmersos en este tipo de procedimientos: tratamiento de la incidencia en cumplimiento y en estricto respeto de la legalidad vigente, así como de las políticas corporativas instauradas en la propia organización. Se hace necesaria a su vez una adecuada planificación de la investigación.

Todas las acciones y medidas tomadas en relación con este procedimiento han de encontrarse regidas, de inicio, por los principios de razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad. Todo ello sin perjuicio de que, eventualmente, puedan llevarse a cabo medidas de tipo provisional.

No obstante, y como decimos, ha de actuarse siempre en respeto de esas normativas, externas o internas que tratamos de proteger (incluyendo, dependiendo del sector, normativa aplicable, convenios colectivos, datos personales, etc.).

Por otra parte, resulta altamente conveniente la intervención en todo caso a través de un equipo multifuncional. A partir de este momento, la participación de estos profesionales se realizará a fin de reunir y valorar las evidencias aportadas por denunciante/s, denunciado/s y testigo/s. Habiendo de encontrarse todo el proceso adecuadamente documentado.

Toda esta información, evidentemente, ha de ser tratada con la confidencialidad y reserva pertinentes, de manera que no se estigmatice a los trabajadores afectados por la denuncia ni, en su caso, al propio denunciante. De esta manera se favorece a su vez la generación de un clima de confianza que fomente una cooperación razonable entre los propios empleados y la empresa.

Una vez finalizada la investigación, se presentará un informe con la composición de lugar de la incidencia, desde la interposición de la denuncia hasta la fase de conclusiones, incluyéndose en el mismo las medidas correctivas o de mejora que resultaren pertinentes tras el estudio del caso.

A título ejemplificativo y como exponente del estado de la cuestión a nivel jurisprudencial, encontramos, entre otras, la Sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 2ª, S 11-10-2016, nº 845/2016, rec. 389/2016 (despido con origen en el canal de denuncias implementado en la empresa) y la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sec. 1ª, 6-02-20, nº 35/2020, rec. 2062/2018 (validación de denuncia anónima como inicio de una investigación interna por fraude).

No podemos dejar de mencionar en este punto y en paralelo, la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, que viene siendo conocida como “Directiva Whistleblowing”. De manera somera, vamos a centrarnos en dos de los hitos que marca la norma:

• Condiciones de protección de los denunciantes: art. 6, adelantándose ya las modalidades de protección del capítulo VI.
• Procedimiento de denuncias y seguimiento, art. 9: estableciéndose la necesidad de diligencia y acuse de recibo.
• Mecanismos de protección del denunciante, arts. 21 y 22: incluyéndose, entre otras, vías de recurso e indemnización íntegra de los daños y perjuicios sufridos.
• Obligación de implementar canales de denuncia internos, art. 8
• Procedimiento sancionador, art. 23: en caso de impedirse las denuncias, adopción de represalias, promoción de procedimientos abusivos, incumplimiento del deber de confidencialidad.
• Por otra parte, respecto del procedimiento de denuncias externas, habríamos de remitirnos al Capítulo III.
• Respecto a la Revelación pública, art. 15: se condiciona la protección a la formulación de denuncias previas por otras vías, en caso de peligro manifiesto para el interés público o represalias.

Asimismo, como disposiciones comunes a ambos tipos de denuncia: deber de confidencialidad, tratamiento de datos personales y registro de denuncias, en los arts. 16, 17 y 18.

Por último, en el Capítulo VI, las medidas de protección, entre las que se encuentran la prohibición de represalias, medidas de apoyo y sanciones.

Nerea Cieves

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