Actualización de las directrices esma sobre la función de compliance. Final report guidelines on certain aspects of the mifid ii compliance function requirements ii – ESMA35-36-1952

La ACTUALIZACIÓN DE LAS DIRECTRICES ESMA¹ SOBRE LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE se publica en junio de 2020, incorporando las respuestas al documento de consulta publicado por la Autoridad Europea de Valores y Mercados² y que viene a sustituir las Directrices del año 2012, incluyendo ciertas puntualizaciones relevantes, con la siguiente vocación:

• Dotar de una mayor claridad y fomentar la convergencia en la implementación de ciertos aspectos contenidos en la nueva MIFID II
• Tomar en consideración las revisiones llevadas a cabo por las autoridades nacionales competentes
• Asesoramiento en materia de Valores y Grupo de partes interesadas de los mercados
• Clarificar los requisitos de gobernanza de producto
• Ampliar las atribuciones de la función de cumplimiento

Se trata, a todas luces, de aportar una mayor coherencia y armonización al sistema, trabajando en la cumplimentación de los objetivos marcados por MiFID II de la forma más eficiente posible.

Las Directrices resultan de aplicación a las diferentes empresas, tomando en consideración su sector de actividad, escala y complejidad ,naturaleza y variedad de los servicios de inversión, así como las actividades realizadas en el curso de sus negocios.

En este sentido, en el Anexo II de la propia guía se realiza un análisis coste-beneficio, que evalúa, de inicio, el impacto del borrador de las Directrices de la AEVM, a saber:

• Fortalecimiento de la función de cumplimiento: reducción del riesgo de cumplimiento, pérdidas económicas vinculadas e implicaciones reputacionales
• El mayor grado de armonización y supervisión, dota de coherencia al sistema, fomentando la reducción de riesgos vinculados al arbitraje regulatorio o supervisor
• Armonización y estandarización de procesos a llevar a cabo por las empresas al implementar MiFID II
• Regulación de los costos y actividades necesarias para implementar la nueva supervisión procesos relacionados con los requisitos de la función de cumplimiento
• Restaurar la confianza de los inversores en los mercados financieros.

Se analizan también implicaciones respecto de los costes, que podemos resumir en:

• Costes directos, que se desprenden de la actualización y revisión de los procedimientos organizacionales existentes.
• Costes de IT, también directos, tanto los iniciales, como los mantenidos de forma continua durante la vida del sistema.

Con la vocación, como decimos, de evitar interpretaciones divergentes que puedan conducir a discrepancias en la aplicación y supervisión de la normativa y los requisitos pertinentes en los Estados miembros, se establecen una serie de Guidelines para la función de cumplimiento de la empresa, que procedemos a referir someramente:

Obligaciones de cumplimiento y notificación: de conformidad con el propio artículo 16.3 del Reglamento de la AEVM, por el que, tanto las autoridades competentes como las empresas, deben hacer lo posible para cumplir con estas pautas. Se recoge, en paralelo, la necesidad de incorporarlas, llegado el caso, en los marcos legales y / o de supervisión nacionales.

Directrices sobre determinados aspectos del cumplimiento de MiFID II que aplican a la función de cumplimiento:

A. Directrices sobre la evaluación de riesgos de cumplimiento³

1. Obligaciones de seguimiento⁴
2. Obligaciones de información⁵
3. Obligaciones de asesoramiento y asistencia⁶

B. Directrices sobre los requisitos organizativos de la función de cumplimiento:

1. Eficacia de la función de cumplimiento⁷
2. Habilidades, conocimientos, experiencia y autoridad de la función de cumplimiento⁸
3. Permanencia de la función de cumplimiento⁹
4. Independencia de la función de cumplimiento¹⁰
5. Proporcionalidad con respecto a la eficacia de la función de cumplimiento¹¹
6. Posibilidad de combinar la función de cumplimiento con otras funciones de control interno
7. Alternativa de subcontratación de la función de cumplimiento¹²

C. Revisión por la autoridad competente de la función de cumplimiento:

1. Revisión de la función de cumplimiento por las autoridades competentes¹³.

En resumidas cuentas, estas Directrices han reforzado los requisitos de MiFID I existentes para la función de cumplimiento, centrándose en una serie de hitos a cumplimentar, que resultan de mayor relevancia y a través de los que se prevé mejorar la protección del inversor.

¹ European Securities and Markets Authority
² La AEVM publica, junto con un anteproyecto de las directrices, un documento de consulta “Consultation Paper” (CP) en julio de 2019, al que siguió un periodo de consultas con fecha fin en octubre del mismo año. La propia European Securities and Markets Authority recomienda el análisis y lectura del FINAL REPORT GUIDELINES ON CERTAIN ASPECTS OF THE MIFID II COMPLIANCE FUNCTION REQUIREMENTS II – ESMA35-36-1952, junto con el CP.
³ Apartados 1 y 2 del Art. 22 de MiFID II Delegated Regulation
⁴ Guideline on the monitoring obligations of the compliance function
⁵ Art. 16(2) de MiFID II, párrafo (1)(e), (2)(c) and (3)(b) del Art. 21, párrafos (2) and (3) del art. 25 y párrafo (3) and (7) del art. 26 de MiFID II Delegated Regulation, párrafo (6) and (7) del art. 9 y párrafo (6) y (8) del art.10 de MiFID II Delegated Directive.
⁶ Arts. 22(2)(b) y 27(3) de MiFID II Delegated Regulation.
⁷ Arts. 21(1)(d) and 22(3)(a) de MiFID II Delegated Regulation.
⁸ Arts. 21(1)(d) y párrafos (a) y (b) del art. 22(3) de MiFID II Delegated Regulation.
⁹ Primer subpárrafo del art.22(2) de MiFID II Delegated Regulation.
¹⁰ Puntos (b), (d) y (e) del art. 22(3) de MiFID II Delegated Regulation
¹¹ Art. 22(4) de MiFID II Delegated Regulation.
¹² Arts. 22 y31 de MiFID II Delegated Regulation.
¹³Art. 7 de MiFID y art. 22 de MiFID II Delegated Regulation.

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